最高人民檢察院公訴廳有關人士8日在清華大學一個學術研討會上透露，“兩高”正在制訂與《刑法修正案(七)》中打擊“老鼠倉”規定相配套的司法解釋。專家期待司法解釋能明確如“老鼠倉”行為的罪名、第四款中“情節嚴重”的劃分標準等問題。

罪名認定存爭議

有專家指出，“老鼠倉”行為不是內幕交易行為中的一種，應獨立成罪，主要理由是“老鼠倉”信息不同于內幕信息。最高檢職務預防犯罪廳檢察員許道敏表示，“老鼠倉”信息是內幕信息以外的其他非公開信息。北京大學法學院教授白建軍認為，內幕信息是已經發生的，而“老鼠倉”信息是尚未發生的。

中國證監會行政處罰委員會委員助理陳科介紹，在審理唐建案時發現基金信息不同于內幕信息。第一，基金信息在源頭、性質、特征、影響范圍等方面與內幕信息差別較大且缺少邏輯聯系。第二，《證券法》規定證券交易的知情人士在內幕信息公開前不得買賣公司證券，如果基金投資信息屬于內幕信息，則基金公司在該信息公開披露之前的任何交易行為都是違法行為。第三，內幕信息跟內幕信息公開有關，而基金投資決策、基金持倉變動等信息都具有非公開的特點。

至于“老鼠倉”行為罪名如何認定，專家意見并不一致。很多專家認為應該定為背信罪。清華大學法學院副院長周光權認為，“老鼠倉”行為損害了委托人的財產權，應該是背信罪。陳科說，在研究部分國家和地區“老鼠倉”行為的有關執法案例時，發現境外執法機構較多將“老鼠倉”行為認定為背信。

許道敏指出，背信罪來源于日本《刑法》中的背任罪。背任罪核心是犯罪行為使得相對人的財產受到嚴重損害，而這不是“老鼠倉”犯罪構成的要素，后者的核心是違反規定交易。兩者法益不同，前者是保護相對人的財產，后者是維護金融交易秩序。他建議使用金融人員違規交易罪。

亟待立法細化

中國證監會深圳專員辦專員莊穆表示，“老鼠倉”的刑事責任認定極其復雜，迫切需要在立法方面進行細化。

第四款中并未給出“情節嚴重”的劃分標準。對此周光權建議從成交額、獲利數額、成交次數這三個方面來認定。許道敏表示，司法解釋中應包含怎樣量刑、如何適用等。

此外，專家還指出了需要明確的四個問題。一是“老鼠倉”涉及的其他非公開信息如何界定，從正面去界定還很難。二是犯罪構成要件的解釋，如接受暗示或者明示的人如何處罰。三是處罰方式，如果按照違法所得的倍數進行處罰則需要認定違法所得，這比較困難。四是證明責任的分配。